Кривична дела против права по основу рада и кривична дела против службене дужности нормирана су у главама шеснаест и тридесет три Кривичног законика. Иако их законодавац прецизно раздваја и наизглед прави јасну дистинкцију између њих, ипак се у добром делу, чак и стручне јавности, наилази на суштинско неразумевање. Свакако, сличност између наведених дела заиста и постоји, међутим, дубљим проматрањем материје долази се до несумњивог закључка о њиховој специфичности и одвојености. У редовима који следе настојаћемо да укажемо на наведено и појаснимо разлике.

КРИВИЧНА ДЕЛА ПРОТИВ ПРАВА ПО ОСНОВУ РАДА

Као што то чини у већем делу кривичног законодавства, законодавац и овде остаје доследан у погледу заштите права по основу рада, те заштиту кривичноправним нормама предвиђа као супсидијарну. Наиме, само када се поменута права не могу ефикасно заштитити правним нормама радног и социјалног права долази до кривичноправне интервенције. Такође, овде долази до изражаја и акцесорни карактер кривичног права.

Ова кривична дела су први пут сврстана под посебним поглављем Кривичним закоником из 1951. године. Права из радног односа су заштићена и Законом о раду и посебним законима, али и аутономним изворима права као што су колективни уговори и правилници о раду.

Оно што је карактеристично за ова кривична дела је то што су бланкетног карактера, што значи да нису детаљно дефинисана кривичним нормама, него се приликом утврђивања постојања кривичног дела морају узети у обзир и норме других грана права, а пре свега Закона о раду. Друго, ова кривична дела имају супсидијеран карактер, односно, штитиће права по основу рада само када се заштита не може остварити нормама социјалног или радног права.

Наиме, у случају повреде права по основу рада, примарна заштита се остварује код послодавца или агенције за мирно решавање спорова, па тек уколико се заштита не може остварити на овај начин, запослени се може обратити суду. Дакле, кривичноправна заштита права из радног односа је супсидијерног и акцесорног карактера.

Законодавац предвиђа следеђа кривична дела против права по основу рада, и то: повреда права по основу рада и права из социјалног осигурања, повреда права при запошљавању и за време незапослености, повреда права на управљање, повреда права на штрајк, злоупотреба права на штрајк, злоупотреба права из социјалног осигурања и непредузимање мера заштите на раду.

Не желећи да превише оптерећујемо текст, у наставку ћемо се осврнути само на одређена кривична дела из ове главе која заслужују подробнију анализу.

Повреда права по основу рада и права из социјалног осигурања

Радња извршења овог кривичног дела се састоји у свесном непридржавању закона, других прописа и колективних уговора, као и правила о посебној зашти жена, омладине и инвалида. Дакле, овим кривичним делом се штите како права по основу рада, тако и посебна права жена, омладине и инвалида, али и права из социјалног осигурања.

Законодавац је остао недоречен у погледу тога о којим правима овде може бити реч. Из тог разлога, требало би узети да су заштићена сва права која се запосленом гарантују чланом 12 Закона о раду: право на зараду, здравствену заштиту, заштиту здравља на раду и безбедност, достојанство, права за случај привремене спречености за рад, као и друга права и посебна заштита жена, особа са инвалидитетом и малолетних особа.

Поставило се питање да ли су лицу заштићена права уколико није закључен уговор о раду него неки други уговор, као на пример уговор о привременим и повременим пословима? Апелациони суд у Крагујевцу је дао одговор на ово питање у својој пресуди Кж1.2758/2012 од дана 06.07.2012. године у којој је истакао да чињеница да није закључен уговор о раду или други радноправни уговор не може да утиче на права која припадају лицу које фактички обавља послове.

Овде је реч о последичном кривичном делу, а последица се састоји у ускраћивању или ограничавању права које припада одређеном лицу. Ускраћивање подразумева да пасивни субјект уопште није успео да оствари своја права, а ограничавање значи да није успео да оствари своје право у пуном обиму. Кривично дело се сматра довршеним тек када наступи последица, при чему мора постојати објективна могућност остваривања ових права.

Језичким тумачењем законске формулације можемо доћи до закључка да извршилац овог кривичног дела може бити свако лице, мада је тешко замислити ситуацију у којој учинилац овог кривичног дела није неко ко има непосредну могућност да одлучује о правима запослених.

Као и када су у питању друга кривична дела из ове групе, реч је о умишљајном кривичном делу, што и законодавац сам истиче формулацијом да до кршења прописа од стране учиниоца мора доћи свесно, односно код њега, у моменту извршења кривичног дела, мора постојати свест да оштећеном припада право које се ускраћује или ограничава.

Повреда права при запошљавању и за време незапослености

Циљ ове инкриминације јесте да се осигура слобода запошљавања под једнаким условима.

Закон о раду и сам прописује забрану посредне и непосредне дискриминације запослених лица и лица која траже запослење, а дискриминација је забрањена и приликом избора кандидата или прописивања услова за запослење.

Ово кривично дело се појављује као негативан пример, односно потврђује да се још увек не прави јаснa разлика између кривичних дела из поменуте две главе Кривичног законика. Наиме, Виши суд у Новом Пазару је у пресуди КЖ1.82/18 од 17. 10.2018. године, нашао да је окривљени АА крив што је „искоришћавањем свог службеног положаја другом лицу омогућио корист, на тај начин што је као службено лице … општине… примио у радни однос на неодређено време и исто поставио за координатора у општинској управи општине … „.

Међутим, поменута пресуда бива преиначена од стране Врховног касационог суда пресудом Кзз.1414/18 од 21.12.2018 где се наводи да: „како у опису радње извршења кривичног дела (повреда права при запошљавању и за време незапослености из члана 164. став 1. КЗ) за које је према окривљеном одбијена оптужба (због застарелости) нису наведени битни елементи тог дела тј. да је окривљени кршио прописе или је предузимао друге противправне радње којом је ускратио или ограничио право грађана на слободно запошљавање на територији РС (него је описано кривично дело из члана 359. став 1. КЗ) то исте радње не представљају кривично дело.“

Дакле, приметно је да чак и у савременој судској пракси, и то пракси виших судова постоји велики број недоумица по овом питању, те у немалом броју случајева иста бивају коригована од стране судова виших инстанци.

КРИВИЧНА ДЕЛА ПРОТИВ СЛУЖБЕНЕ ДУЖНОСТИ

За разлику од претходно наведених кривичних дела, заштитни објект код ове групе јесте службена дужност, односно служба. Наравно, подразумева се да то мора бити јавна служба, односно вршење службене дужности у органима управе у ширем смислу. Оно што јесте специфично за ову групу кривичних дела то је да се као извршилац јавља службено лице, чији је појам прецизно нормиран у члану 112 став 3. Кривичног законика.

Под службеним лицем се сматрају и војна лица, осим када су извршена кривична дела против Војске Србије. Такође, одређена дела из ове главе могу бити извршена и од стране одговорног лица, као и од страног службеног лица.

Наравно, изузетци постоје, па тако за извршење кривичног дела проневере се не тражи својство службеног лица, али се оно по својој природи најчешће врши од стране тих лица, те је њено сврставање у кривична дела против службене дужности оправдано. Још значајнији изузетак се уочава у погледу кривичног дела давање мита, које се може извршити од стране аполутно било ког лица. Остаје нејасно зашто је онда законодавац поменуто дело сврстао у ову главу кривичног закона, те се као једино логично објашњење појављује повезаност са кривичним делом примања мита.

У вези са претходно наведеним, треба напоменути да је у кривичноправној теорији присутна подела на права и неправа кривична дела против службене дужности. Код правих кривичних дела против службене дужности извршилац може бити само службено лице, док код неправих дело може извршити свако лице, али уколико га је извршило службено лице оно постаје кривично дело против службене дужности.

Иако су ова кривична дела груписана према заштитном објекту, њиховим прописивање се настоје заштитити и друге вредности, иако је заштита службене дужности свакако примарна. Међутим, злоупотреба службене дужности се неретко појављује само као средство у постизању другог циља или остваривању противправне имовинске вредности, али како је она примарна, законодавац се определио да објект заштите буде службена дужност.

Законодавац предвиђа следећа кривична дела против службене дужности, и то: злоупотреба службеног положаја, кршење закона од стране судије, јавног тужиоца и његовог заменика, несавестан рад у служби, противзаконита наплата и исплата, ненаменско коришћење буџетских средстава, превара у служби, проневера, послуга, трговина утицајем, примање мита, давање мита, одавање службене тајне.

Злоупотреба службеног положаја

Злоупотреба службеног положаја представља опште кривично дело против службене дужности обзиром да га може извршити било који службеник, а не само посебна категорија и оно је основно кривично дело против службене дужности које као такво заузима прво место у овој групи кривичних дела.

Радња извршења овог кривичног дела се може извршити чињењем и нечињењем и састоји се у искоришћавању или прекорачењу службених овлашћења или невршењу овлашћења. Искоришћавање подразумева вршење овлашћења која су законом поверена службеном лицу, али не ради постизања дозвољених циљења. Радња прекорачења такође подразумева вршење дозвољених овлашћења, али преко мере коју је законодавац одредио.

Реч је о последичном кривичном делу, а последица се састоји у прибављању користи, наношењу штете другоме или повреди неког права. Да би постојало ово кривично дело мора постојати узрочно-последична веза између злоупотребе и прибављене користи, те уколико је до користи дошло на неки други начин, на пример, фалсификованим исправама, ово кривично дело неће постојати.

Такође, извршилац овог кривичног дела може бити било које службено лице. Да би постојало ово кривично дело, мора бити реч о лицу које заиста има овлашћења да доноси релевантне одлуке. Раније законско решење је предвиђало да учинилац овог кривичног дела може бити и одговорно лице у правном лицу, али сада важећи Кривични законик напушта овакво решење.

Проневера

Проневера је посебан облик кривичног дела утаја, а основни облик је прописан у члану 364 ст. 1 Кривичног законика на следећи начин : „Ко у намери да себи или другом прибави противправну имовинску корист присвоји новац, хартије од вредности или друге покретне ствари које су му поверене у служби или на раду у државном органу, установи или другом субјекту који не обавља привредну делатност, казниће се затвором од шест месеци до пет година.“

Под повереним стварима се сматрају ствари које су запосленом поверене на раду, али и у вези са радом, као и оне ствари у чији је посед ушао приликом обављања послова.

Учинилац овог кривичног дела може бити не само службено лице, него и друго лице које се налази у радном односу у државном органу, установи или другом субјекту који не обавља привредну делатност.

Послуга

Кривично дело послуге прописано је у члану 365 Кривичног законика и гласи – „Ко се неовлашћено послужи новцем, хартијом од вредности или другим стварима које су му поверене у служби или на раду у државном органу, предузећу, установи или другом субјекту или радњи или ове ствари другом неовлашћено да на послугу, казниће се затвором од шест месеци до пет година“. Дакле, за само постојање кривичне одговорности учиниоца довољно је да се неовлашћено послужио наведеним стварима.

Одмах се примећује сличност са кривичним делом проневере, међутим постоје битне разлике. Ниме, за радња извршења овог дела се састоји само у неовлашћеној послузи, без намере стицања материјалне користи, као и без присвајања поверених ствари. Док код кривичног дела проневера постоји лукративни мотив, те се очекује и дело извршава ради стицања противправне имовинске користи.

На наведену разлику указао је и Врховни касациони суд у пресуди Кзз. 438/16 од дана 21. 04. 2016 године, те наводи да се: „Суштинска разлика између кривичног дела проневера и кривичног дела послуга, састоји се у томе што код учиниоца кривичног дела проневера постоји намера да себи или другом прибави противправну имовинску корист, присвајањем новца, хартија од вредности или других покретних ствари које су му поверене у служби или на раду у државном органу, предузећу, установи или другом субјекту или радњи, док код учиниоца кривичног дела послуга ове намере нема и радња тог кривичног дела је неовлашћено послуживање новцем или другим покретним стварима, које представља привремено узимање тих ствари ради њиховог коришћења са намером да се исте врате“.

Закључак

Из претходно наведеног се заиста и може видети одређена доза сличности између ове две групе кривичних дела, међутим та сличност је само привидна. Разлике као што су објект заштите, предмет инкриминације, затим ко може бити активни субјект свакако представљају битне елементе сваког кривичног дела понаособ и исте налажу обавезу суштинског прављења разлике. Такође, остаје за очекивати да ће савремена судска праска подвући и прецизније настојати да укаже на разлике између ове две групе кривичних дела, чиме би се њихово разумевање приближило ширем кругу стручне јавности.

Текст премијерно објављен мартовском броју часописа “Lege artis” 2022. године у Београду